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返回2019年1月9日住建部官網印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法，辦法明確提出：存在承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的情形，應當認定為轉包；
辦法對違法分包、轉包、掛靠的認定辦法如下：
1、違法分包：是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
建設單位將工程發包給個人的；
建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；
依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；
建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
2、轉包：指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
3、掛靠：指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動）。
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
上方“轉包”第3至9項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
接合全過程深度參與《辦法》修訂所了解的情況，就該《辦法》相較之《辦法（試行）》的主要修訂亮點予以簡要介紹：
亮點一：民事法律規范的“違約” 不納入違法發包情形
刪除了《辦法（試行）》規定的違法發包情形中的“建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的”及“建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”的違法發包情形。
1、建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包，如構成肢解發包，基于肢解發包已在《辦法》中有明確禁止性規定，不必重復規定；如不構成肢解發包，則屬于雙方施工合同調整范疇，不宜納入行政管理違法行為查處。
2、對于技術性要求較高的專業工程，建設單位指定或限定專業施工單位，有利于工程質量保證和提高建設效率，禁止指定分包無明確上位法依據；結合國際慣例FIDIC合同體系規定，指定分包在國際工程中并不禁止，為了與國際慣例接軌，適應一帶一路戰略需要，不宜將指定分包納入違法處理。
亮點二：進一步區分“轉包”與“掛靠”的認定處理，將《辦法（試行）》中認定掛靠的幾種特殊情形調整到轉包項下認定查處。
由于建筑工程施工過程中有時特定項目的轉包、掛靠的違法行為外部特征區分并不明顯，修訂過程中相關建設行政管理部門和司法審判部門均提出，實踐中轉包和掛靠對外表現形式較難以區分，建議進一步厘清。《辦法》修訂過程中將《辦法（試行）》中有關掛靠的幾種特殊情形，如項目主要管理人員沒有勞動社保工資關系、材料設備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關系等情形，不再歸入掛靠情形下，調整后納入轉包的違法情形，這樣調整易于轉包與掛靠的區分，便于行政執法和司法裁判的標準掌握和統一。
亮點三：明確母公司承接工程后交由子公司實施認定轉包的情形
目前建筑業存在建筑施工單位將其承包的工程交由其集團下屬獨立法人資格的子公司施工的情形，根據《公司法》規定，子公司相對于母公司而言，不同于分公司相對于總公司，分公司不具有法人資格其民事責任由總公司承擔，子公司有著自己的法人治理結構、管理體制和資質資格條件，獨立承擔民事責任，子公司應當屬于《建設工程質量管理條例》第七十八條轉包定義中的“他人”。母公司通過自身資質、能力和業績等優勢中標或承接工程后，轉給子公司實施，損害了招標人、其他投標人的利益，不利于項目建設的質量、安全管控，擾亂了建筑市場的管理。所以《辦法》轉包情形中規定：承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司實施的情形）或個人施工的認定為轉包。
亮點四：主要管理人員特定階段尚未簽訂勞動合同的不視為轉包
按照《辦法（試行）》規定：“施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系”的將認定為掛靠。考慮到根據勞動合同法和社會保險法規定，用人單位應當在用工之日起30日內簽署勞動合同并繳納社會保險，所以此類情況下如果施工單位主要管理人員已經同用人單位建立用工關系，但尚在法律規定簽署勞動合同和繳納社會保險的期限內，可以進行合理解釋并提供相應證明的，該期間不宜以未訂立勞動合同未發生工資和社會養老保險關系而認定為轉包。因此修訂后的《辦法》將該情形調整納入轉包后，增加了“又不能進行合理解釋并提供相應證明的”的條件規定。
亮點五：新增承包單位“轉付”工程款認定為轉包的情形
一般情況下，在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在承接工程之后，工程款應當由建設單位支付給承包單位，兩者之間應當存在直接的工程款收付關系，同理，專業分包工程的工程款支付主體也是如此。如果工程款支付上不是這種情況，或者工程款支付給承包單位后，該承包單位又將款項轉撥或收取管理費等類似費用后轉拔給其他單位和個人的，又不能進行合理解釋的，應當認定為轉包。
亮點六：新增聯合體內部認定轉包的情形
聯合體承包模式本身并不被法律禁止，且在一些技術復雜、大型項目中強強聯合的聯合體模式有利于提高項目實施能力。但在實踐中，有些施工企業在投標時與其他單位組成聯合體，然后通過聯合體協議或者在實際施工過程中，工程的所有施工及組織管理等均由聯合體其他單位來完成和履行，聯合體一方既不進行施工也不對施工活動進行組織管理，并且還收取聯合體其他單位的管理費或其他類似費用。這種情形實質上是以聯合體為名的承包單位之間實施的變相轉包行為，擾亂了建筑市場招投標和項目管理秩序，損害了招標人和其他投標人利益，對這種情形《辦法》規定視為轉包予以查處。
亮點七：不再保留《辦法（試行）》中“施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形
《辦法（試行）》該項規定在修訂過程中社會各界對此要求修訂的呼聲較高，考慮到充分保障和發揮承包單位依約對工程的自主實施和管理權，行政機關應有限干預。總承包商對部分工程進行分包，除了涉及主體結構和資質管理等法律特別限制外，應由承包商自主決定或通過發承包雙方在合同中進行約定，即便承包商未按合同約定進行分包或未經建設單位同意分包，應由發承包雙方通過合同關系進行處理或追究違約責任，不宜作為違法情形進行認定處罰。由此，修訂后《辦法》未再保留該項違法分包情形。
亮點八：以“專業作業承包人”的稱謂替代“勞務分包單位”
《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》[國辦發〔2017〕19號]指出：“推動建筑業勞務企業轉型，大力發展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業為主的專業企業。”住建部《關于培育新時期建筑產業工人隊伍的指導意見（征求意見稿）》提出，將逐步取消“勞務分包”的概念與勞務分包資質審批，鼓勵設立專業作業企業，促進建筑業農民工向技術工人轉型。為了與建筑業改革新政相適應，推進建筑業勞務企業轉型，《辦法》將“勞務分包單位”改成“專業作業承包人”，意味著建筑業專業作業將不再強制要求勞務分包資質。
亮點九：新增住建部門對司法、審計等部門移送的違法行為或線索進行查處的規定，建立了違法行為認定處理聯動機制
《辦法》第十四條增加規定：“縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門，如接到人民法院、檢察機關、仲裁機構、審計機關、紀檢監察等部門轉交或移送的涉及本行政區域內建筑工程發包與承包違法行為的建議或相關案件的線索或證據，應當依法受理、調查、認定和處理，并把處理結果及時反饋給轉交或移送的機構。”
施工過程中有關當事人往往為了掩飾違法行為，采取簽訂陰陽合同、制作虛假材料等應對行政機關的檢查，而行政主管機關基于行政調查的措施和權限限制，往往無法發現和認定施工單位的違法行為。而施工當事人在不同階段基于不同利益需求，又會在合同糾紛或民事爭議過程中，主動提出項目實施過程中存在違法發包、轉包、掛靠、違法分包等違法行為及證據，法院、審計等機關在審理和調查處理相關案件時，對發現存在發包與承包違法行為時，如將相關證據、線索或生效法律文書移送建設行政主管部門的，此時建設行政主管部門應當及時受理和查處。建立該聯動機制，有利于進一步扼制建筑市場建法行為的發生。
亮點十：新增行政處罰追溯期限的規定
《辦法》第十六條增加規定：“對于違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，應當按照全國人大法工委《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發〔2017〕223號）的意見，從存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算。合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，為合同解除或終止之日。”
《行政處罰法》第二十九條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。” 建設工程由于其特殊性，建設周期長，若存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的，該違法行為處于連續或繼續狀態的特征比較明顯。竣工驗收是工程完成建設目標的標志，是全面考核基本建設成果，檢驗設計和工程質量的重要步驟，竣工驗收合格的項目經備案后即從基本建設轉入生產或使用。因此，建設工程若存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠等行為，其行為終了之日應界定為建設工程竣工驗收合格之日。有些工程因特殊情況出現工程完工前雙方解除或終止合同的情形，此時的“終了之日”為合同解除或終止之日。
結合以上修訂亮點，該《辦法》相比《辦法（試行）》在強化監管與處罰、厘清“轉包”與“掛靠”以及區分“違約”與“違法”方面有著較多的修訂和創新，《辦法》的頒布實施對建筑業市場秩序的規范及對建筑工程質量安全的保障必將起到更加積極的作用！
